Responsabilidade do Sócio administrador no débito tributário e a necessidade de observação do devido processo legal

“Responsabilidade do Sócio administrador pelo débito tributário e a necessidade de observação ao devido processo legal, artigo 5, LIV e LV da Constituição Federal na forma do novo Código de Processo Civil, artigos 133 a 137”

O credor tributário, buscando satisfazer o crédito a qualquer maneira, após instaurado o processo executivo fiscal, após decorrido o prazo de cinco dias para indicação de bens, não havendo bens, nem oferecimento de bens pelo devedor, busca responsabilizar os sócios administradores e/ ou terceiros, rotina atual nos processos de execução fiscal sob égide da lei 6830/ 93.

O processo executivo fiscal é instruído com a certidão de dívida ativa; há a citação do devedor que, não pagando, remete ao credor o Direito de indicar bens. O credor, não localizando bens, analisa o contrato social e pugna responsabilizar os sócios. Para responsabilizar os sócios basta apenas que a empresa tenha paralisado suas atividades sem baixa nos arquivos públicos, principalmente junta comercial. Para prova da responsabilização social, até então basta a certidão do Meirinho informando que a empresa alterou seu endereço sem comunicar a Junta Comercial, STJ:

Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

Então, segundo súmula acima, o oficial de Justiça vai ao domicilio do devedor, certifica a alteração de endereço; isto basta para a desconsideração da pessoa Jurídica, uma vez que, o credor, busca o endereço no contrato social.

Acontece que, pela sistemática adotada pelo novo CPC – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, para que haja a desconsideração da pessoa Jurídica e responsabilidade do sócio administrador, necessário que antes seja interposto o incidente de desconsideração da pessoa Jurídica, artigo 133:

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

Conforme texto acima, ao contrário da súmula 435 do STJ, antes da desconsideração da pessoa jurídica, o credor tributário, deverá suscitar o incidente processual e consequentemente deverá comprovar a dissolução e/ ou excesso de poderes praticados pelo gestor (administrador da empresa devedora). Com isso, não haverá uma desconsideração instantânea como vem acontecendo atualmente.

Com a adoção da nova sistemática processual, a eventual restrição de Direitos estará em sintonia com os princípios Constitucionais, especificamente o devido processo legal inserido no artigo 5, LIV e LV da Carta Política:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Portanto, para que incida o artigo 135 do Código Tributário Nacional, necessário antes que seja instaurado o incidente processual de desconsideração da pessoa Jurídica permitindo a ampla defesa do contribuinte cujo ônus da prova é do credor, não do demandado, conforme jurisprudência atual.